Quiero saber acerca de...

Paraná, jueves 11 de julio de 2019

BOLETIN OFICIAL

Miguel Vergara, M.I. Nº 14.772.093, contra la Resolución D.P. Nº 0675/16 que rechazó el reclamo de reconocimiento y pago de licencias anuales no gozadas correspondientes a los periodos 2008 a 2015; y CONSIDERANDO:
Que el recurrente fue notificado de la resolución recurrida en fecha 16 de marzo de 2016, y el recurso lo presentó el día 17 de marzo de 2016, en tiempo y forma, de acuerdo a lo previsto por los artículos 60º y siguientes de la Ley Nº 7.060; y Que se inicia el presente trámite administrativo, mediante nota de fecha 1 de noviembre de 2015, en la cual el Comisario General R
de la Policía de la Provincia de Entre Ríos señor Pedro Miguel Vergara, solicitó el uso de la licencia anual ordinaria por los años 2007 a 2015, por el término de treinta 30 días cada período; y Que el señor Jefe de Policía de la Provincia se expidió a través de la Resolución D.P. Nº 1.975/15, y dispuso el rechazo de la licencia anual ordinaria del año 2007, por el término de treinta 30 días; y Que mediante Decreto Nº 3.418 MGJ se dispuso el pase a retiro obligatorio y conforme Resolución D.P. Nº 1.963/15 el cese de funciones del señor Vergara a partir del 31 de diciembre de 2015, encontrándose debidamente notificado el interesado; y Que, posteriormente, en fecha 2 de enero de 2016, requiere la compensación pecuniaria de las licencias no gozadas por todos los períodos ya señalados, situación que es receptada parcialmente mediante la Resolución D.P. Nº 0059/16 haciendo lugar al reconocimiento pecuniario de la licencia anual correspondiente al año 2007; y Que notificado el Comisario General R, señor Pedro Miguel Vergara interpone recurso de revocatoria contra la citada resolución, el cual es rechazado mediante Resolución D.P. Nº 0675/16, hoy recurrida; y Que obra intervención de competencia de la División Asesoría Letrada de la Policía de la Provincia de Entre Ríos como, asimismo, de la Dirección de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno y Justicia; y Que, por su parte, la Fiscalía de Estado de la Provincia efectúa el análisis formal y sustancial del recurso interpuesto, conforme Dictamen Nº 0477/18; y Que señala el citado organismo, en primer lugar, que la regla o principio en materia de licencia por vacaciones es que no son compensables en dinero, no sólo porque su finalidad es lo del necesario descanso y esparcimiento del trabajador sino porque además ello podría implicar una nueva fuente de ingresos que incitaría a no gozar de aquéllos, desvirtuando de este modo los fines que lo inspiran y justifican; y Que dicha regla jurídica es la que había aplicado el Superior Tribunal de Justicia en sus sentencias en épocas que ejercía su competencia en instancia originaria y exclusivo en forma invariable: La institución de la licencia anual ordinaria o vacaciones remuneradas responde a razones de tipo biológico y social, atendiendo a la necesidad de una reparación completa de los desgastes psicosomáticos sufridos por el cuerpo humano y de un mejor y más pleno aprovechamiento del ocio para la recreación espiritual, que impone para el trabajador y su familia tomarse un tiempo libre de descanso remunerado prolongado al finalizar cada año de trabajo STJER Sabatini, Justo José c/ Provincia de Entre Ríos - Acción Contencioso Administrativa s/ Pago correspondientes a las licencias no gozadas de fecha 5.2.87; Di Bello, Rubén Horacio c/ Provincia de Entre Ríos - Acción Contencioso Administrativa, 25.387; Escobar, Jacinto José c/ Provincia de Entre Ríos - Demanda Contencioso Administrativa, 11.11.87; y Que, en este orden, la jurisprudencia construida en los pronunciamientos del Superior Tribunal de Justicia ya apuntados, ha sostenido que la licencia en el ámbito de las diversas relaciones de empleado público, en principio, no son compensables en dinero y sólo lo son en la limitada casuística en que así lo ha considerado por las especiales razones que autorizan la excepción a la regla; y Que, sentado ello, en el derecho positivo aplicable al caso Ley Nº 5.654/75, el uso de la licencia se encuentra listado dentro de los derechos esenciales de los numerarios policiales, en el artículo 14º inciso k; que por su parte el artículo 100º da cuenta de la imprescindible autorización de la licencia del personal policial, ello a fin de mantener incólume o lo menos afectada o resentida posible la prestación de un servicio básico por obra de la ausencia de personas que lo prestan; y Que por su parte la Resolución D.P. Nº 563/97 reglamentó el derecho al goce y restringió la posibilidad de acumular las licencias ordinarias del personal, pues los beneficiarios de la misma postergaban su uso indefinidamente, y ello desvirtuaba su fin que constituye el descanso psicofísico y el fortalecimiento de la salud físico y moral del funcionario y empleado, resaltando que dicha finalidad debe ser tenido como de orden público, ya que tiende a preservar la salud integral de las personas que trabajan; y Que señalado el marco legal y la interpretación que de ello han hecho los tribunales locales, corresponde poner de resalto que en marras ha quedado acreditado que el no goce de las licencias que reclama el recurrente, no fue por razones de servicio, sino porque no las solicitó a medida que se fueron devengado y en la forma que estatuyen las disposiciones referenciadas y, por tanto, la autoridad policial no tuvo oportunidad de expedirse al respecto; y
3

Que surge claro que ante la inminencia de su retiro el recurrente solicitó el goce de la licencia correspondiente al año 2007 y de las subsiguientes hasta el 2015, lo que surge del texto de su escrito y sin acreditar motivo o razones de servicio que justifiquen la imposibilidad a prohibición de uso yo goce en el tiempo oportuno; y Que, dicho esto, no puede dejar de señalarse que pesa sobre el agente la carga de solicitar año a año el goce de la licencia ordinaria mediante Formulario Nº 115, por lo que la solicitud realizada en fecha 1 de noviembre de 2015, en la cual requiere se le concedan las licencias anuales no gozadas correspondientes a los periodos 2007 a 2015, resulta improcedente por no haber cumplido las formalidades reglamentarias ya mencionadas, y consecuentemente con ello, extemporánea; y Que no surge de las constancias obrantes en el expediente que las licencias ordinarias cuyo pago se reclama hayan sido expresamente solicitadas oportunamente ni denegadas por la administración por razones de servicio, salvo la correspondiente al año 2007
que fue rechazada por Resolución D.P. Nº 1.975/15 y cuyo pago luego fuera dispuesto por Resolución D.P. Nº 059/16; y Que la acreditación de la denegatoria expresa de la autoridad competente refiere a la necesidad de probar que en el caso concreto la actividad unilateral de la administración impidió al actor gozar de las licencias a que tenía derecho, mientras ejerció su actividad cfr. ST J in re Garioni"; y Que, en este orden, se destaca que las excepciones que han justificado el reconocimiento dinerario para el agente policial que no ha podido gozar de las licencias pese a su pedido y ante el rechazo expreso fundado en razones de equidad se limitan con interpretación restrictiva a la imposibilidad de su goce por hecho o acto imputable exclusivamente a la administración pública; y Que en tal contexto se deja sentado que no surge de las constancias obrantes en el expediente que los actos que consolidaron la situación de revista del recurrente Decreto Nº 3.418/15 MGJ y Resolución D.P. Nº 1.963 se encuentren recurridos, lo que no quiere significar que en todos los casos exista esa carga de impugnar, sino que los tribunales han entendido que la impugnación del acto que fija el cese no así la del retiro cuando es obligatorio constituye el único aviso que en el marco del deber de actuar con buena fe que rige la relación de empleo, obtiene el empleador de que el agente tiene licencia pendiente de uso; y Que, por último, sostiene Vergara que la resolución recurrida violó el principio constitucional de igualdad porque en oportunidades anteriores se les reconoció vacaciones no gozadas a otros agentes, y citó como precedentes el caso del Comisario General R Valentín Butazzoni, el del Comisario Mayor R Adrián González y el Comisario General R José Moschen; y Que respecto de los precedentes González, vale aclarar que estaban presentes las condiciones descriptas para la admisibilidad del pago y en el caso Butazzoni, la Fiscalía de Estado mediante Dictamen Nº 1.672/10 se pronunció por la denegatoria de su recurso y así resolvió el Decreto Nº 1.276/11 MGyE, con lo cual no existe la identidad de presupuestos fácticos y jurídicos que pudieran hacer aplicable tales criterios a otro caso distinto, más allá de que lo concreto y fundamental es que el precedente administrativo tiene una fuerza obligatoria relativa y sobre todo supeditada a su legitimidad y corrección; y Que con relación a la presunta aplicación del criterio vertido en la causa Moschen por la Cámara Contencioso Administrativo Nº 2, cabe poner de resalto que la plataforma que dio origen a dicho folio difiere sustancialmente de la situación planteada en estos actuados, toda vez que el aquí recurrente nunca peticionó en tiempo oportuno el goce de las vacaciones, ni tampoco impugnó la resolución del Jefe de Policía que dispuso el cese de las funciones a fin de que, en forma previa al retiro, pudiera gozar de las licencias pendientes, circunstancias que fueron especialmente determinadas para el Tribunal a los efectos de hacer lugar a la compensación pecuniaria reclamada en la citada causa; y Que no obstante la suficiencia de los argumentos ya esgrimidos para rechazar el recurso impetrado, a todo evento, se plantea la prescripción parcial de los créditos reclamados, ello así de conformidad con el criterio relativo al instituto de la prescripción y su modalidad de aplicación a casos de reclamos como el que motiva las presentes explicitado por Fiscalía de Estado mediante Dictamen Nº 0583/17; y Que, en efecto, debe repararse que el reclamo fue promovido en fecha 2 de enero de 2016, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1º de agosto de 2015, pero el mismo incluye diferencias salariales devengadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva norma, por lo que, conforme el criterio expuesto en aquel dictamen, quedarían alcanzadas por la prescripción las diferencias devengadas hasta el 2 de enero de 2011 puesto que las nacidas con posterioridad a dicha fecha se rigen por el plazo de prescripción quinquenal; y Que conforme todos los argumentos expuestos, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación jerárquica interpuesto por el Comisario General R Vergara contra la Resolución D.P.
Nº 675/16 y en consecuencia rechazar el pago de las licencias