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ARTÍCULO 722. Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.

Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial.

También puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los que los cónyuges fuesen titulares.

La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo de duración.

Remisiones: ver arts. 446, 463, 505 y 506 CCyC.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - Título VIII. Proceso de Familia. CAPÍTULO 4 Medidas provisionales).

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1. Introducción*

Con motivo de la demanda de nulidad o de divorcio, alguna de las partes puede obtener medidas de carácter provisional tendientes a restringir tanto los actos de disposición como los de administración sobre los bienes integrantes del patrimonio de los cónyuges, con independencia del régimen patrimonial —separación de bienes o comunidad, conf. arts. 446, 463, 505 y 506 CCyC—, y requerir la averiguación judicial de la existencia de otros bienes que tengan ese carácter.

La obtención de la tutela anticipada se ve reconocida, al igual que para las medidas personales de protección, mediante la posibilidad de requerir el auxilio jurisdiccional antes de la interposición de demanda de nulidad o de divorcio, estableciéndose un recaudo que no se exige para el supuesto de haberla presentado: la urgencia.

2. Interpretación

No es infrecuente que el divorcio o la nulidad cause un menoscabo patrimonial sobre los bienes de los cónyuges o los comunes, o que a través de ellos se canalicen cuestiones de índole emocional y se intente perjudicar al otro.

Se establece —como en el CC, pero de manera más ordenada— la posibilidad de obtener medidas de resguardo que aseguren la intangibilidad de los bienes hasta su liquidación.

La finalidad perseguida por las medidas es garantizar los derechos que eventualmente pudieran corresponderle al cónyuge que las obtuvo y, particularmente, enfocan a la protección de la ganancialidad frente al conflicto matrimonial.

El art. 473 CCyC advierte que resultan inoponibles al otro cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus facultades pero con el propósito de defraudarlo.

Se dirigen también a prevenir que la administración individual de uno de los cónyuges perjudique los derechos económicos de quien no la ejerce o que el titular disponga de los bienes afectados por el régimen al que hayan adscripto “poniendo en peligro, haciendo inciertos o defraudando” los derechos.

En el segundo párrafo se establece, sin nombrarla, la posibilidad de ordenar la realización de inventario subsumida en la fase “tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos”, figura que es contemplada expresamente en el ordenamiento procesal nacional en el art. 221 CPCCN.

La redacción genérica admite también la figura del interventor judicial —en sus dos variantes: recaudador e informante— contemplada en los arts. 223 (“A pedido de acreedor y a falta de otra medida cautelar eficaz o como complemento de la dispuesta, podrá designarse a un interventor recaudador, si aquélla debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin injerencia alguna en la administración. El juez determinará el monto de la recaudación, que no podrá exceder del CINCUENTA POR CIENTO (50 %) de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado a la orden del juzgado dentro del plazo que éste determine“) y 224 CPCCN (“De oficio o a petición de parte, el juez podrá designar un interventor informante para que dé noticia acerca del estado de los bienes objeto del juicio o de las operaciones o actividades, con la periodicidad que se establezca en la providencia que lo designe“).

Debe tenerse especialmente en cuenta que el art. 222 CPCCN, al iniciar el tratamiento de la figura del recaudador señala:

“Además de las medidas cautelares de intervención o administración judiciales autorizadas por las leyes sustanciales, que quedan sujetas al régimen establecido por ellas, podrán disponerse las que se regulan en los artículos siguientes”.

Esta regla procesal importa una válvula jurídica relevante para sortear la disposición del art. 225, inc. 1, CPCCN, que le confiere carácter restrictivo —además del complementario que surge del art. 223 CPCCN—, pues analizada junto con el art. 722 CCyC, permitirá que el juez, a pedido de parte interesada, y reunidos los requisitos de verosimilitud del derecho y urgencia en el despacho, pueda disponer la designación de interventor judicial.

2.1. Las limitaciones a las medidas de seguridad sobre los bienes

Como dijimos, estas disposiciones se encaminan a salvaguardar la intangibilidad del patrimonio del cónyuge que se dice afectado por la administración del otro o la disposición de los bienes.

Toda tutela anticipada deberá procurar esa finalidad pero en su justa medida y sin producir desequilibrios en los intereses comunes o propios del cónyuge al cual se dirige.

Deberá prevenirse, entonces, la utilización de esta vía si ella importa un abuso del proceso y causa un perjuicio superior al que se invocó para obtenerla.

Generalmente eso ocurrirá luego de dispuesta y efectivizada, ya que por tratarse de una disposición cautelar sobre bienes, la regla es que se despachen sin audiencia de la contraria, posponiendo la contradicción para la etapa posterior de revisión o modificación.

2.2. Procedencia solo por impulso de parte

El CCyC, en materia de derecho de familia, tiene una característica fundamental:

está dotado de una coherencia sistémica basada en la metodología empleada para su elaboración y en los valores que informaron la tarea legislativa.

En tal sentido, la igualdad es uno de los principios constitucionales que lo atraviesan, como lo son también la solidaridad y la libertad, especialmente llevada al campo de la mayor autonomía de la voluntad entre las partes y un retroceso del orden público en algunas áreas vinculadas con derechos disponibles, tal el caso de los de naturaleza patrimonial.

Cabe aclarar, no obstante, que esa morigeración no implicó desentendimiento de algunas reglas básicas, mínimas e infranqueables donde la autonomía de la voluntad no puede penetrar, como el supuesto de la imposibilidad de relevarse de algunos derechos (arts. 436, 447 CCyC) y un catálogo de disposiciones comunes para cualquiera de los regímenes patrimoniales del matrimonio (arts. 454 a 462 CCyC), con sustento en la protección de los derechos fundamentales de la subsistencia del hogar, las necesidades de los hijos y de las personas con capacidad restringida, y al resguardo de la vivienda familiar en función del interés del grupo.

De manera similar, para el supuesto de separación de bienes, el Código faculta al cónyuge solicitante de la separación a requerir medidas asegurativas de derecho a participar en la mitad de los gananciales del otro cónyuge (art. 479 CCyC).

La norma alude a las medidas enunciadas en el art. 483 CCyC, pero queda subsistente la posibilidad de requerir tutela protectoria cautelar, enmarcada en la disposición genérica del ordenamiento procesal.

Coherentemente con la directiva contenida en el art. 709 CCyC, las medidas provisionales respecto de los bienes solo pueden ser requeridas por la parte afectada, y no se faculta al juez a decretarlas de oficio, justamente por la disponibilidad de los derechos patrimoniales.

Recuérdese que dicho artículo dispone que el impulso oficioso no procede en los asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces.

2.3. Plazo de vigencia de las medidas sobre los bienes

La doctrina mayoritaria sostenía que las medidas provisionales sobre los bienes no se encontraban sujetas al régimen de caducidad previsto en el art. 207 CPCCN, con fundamento en que dicho dispositivo hacía referencia a las “obligaciones exigibles”, y ese supuesto no incluía a los bienes que componían el acervo ganancial, cuya exigibilidad iniciaba con la conclusión de la sociedad conyugal.

En ese contexto, se sostenía que, una vez dispuestas, debían subsistir hasta concluido el procedimiento de liquidación, incluso cuando se hubiesen dispuesto antes de interponer la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio.

Como modo de prevenir los abusos del derecho que esa situación generó, el CCyC introduce una solución intermedia que, a la par que habilita la protección requerida, puede contener situaciones de desequilibrio inverso o injusticia provocadas por excesos o abusos de quien la solicitara, e imposibilidad del juez de controlar, en el estadio procesal inicial, que así fuera.

Es así que se impone al juez que, al conceder la medida provisional sobre los bienes, estipule el plazo de duración.

El término de vigencia puede ser fijado en días, meses, o sujeto a condición resolutoria, y ampliado o reducido a petición fundada de las partes, pues rige el principio de provisionalidad que caracteriza a las tutelas anticipadas.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.