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ARTÍCULO 711. Testigos.

Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - Título VIII. Proceso de Familia. Capítulo 1. Disposiciones Generales).

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1. Introducción*

Entre las limitaciones que impusieron los códigos de procedimiento al regular las fuentes de prueba, se estableció la relativa a la procedencia de la testimonial.

La pauta general de habilidad para ser testigo es que “toda persona mayor de catorce años podrá ser propuesta como testigo y tendrá el deber de comparecer y declarar salvo las excepciones establecidas por ley” (art. 426 CPCCN), designando específicamente a los testigos excluidos (art. 427 CPCCN) y la evaluación de la idoneidad (art. 456 CPCCN).

Señala el ordenamiento nacional —y también los provinciales— que no podrán ser ofrecidos como testigos los consanguíneos o afines en línea directa de las partes, ni el cónyuge, aunque estuviese separado legalmente, salvo si se tratase del reconocimiento de firmas (art. 427 CPCCN).

El ofrecimiento de esos testigos se desestima de oficio y sin sustanciación en los procesos en general.

En los conflictos de familia, los hechos suelen suceder en el ámbito de la intimidad, sea porque acontecen en el hogar o porque las relaciones interpersonales se despliegan de modo privado y cuentan, en todo caso, con la presencia de parientes, allegados, vecinos o personal de servicio doméstico.

La exclusión de algunas personas, como los consanguíneos o afines en línea directa de las partes (padres, hijos, suegros, yernos, nueras), o quienes tuviesen vínculo de amistad o relación de dependencia con ellas en ese contexto de privacidad de las relaciones interpersonales familiares, estrechaba al límite de la imposibilidad probatoria los hechos alegados.

Los testigos excluidos en las cláusulas procesales generales se convertían en necesarios en los procesos de familia.

Frente a quienes sostenían que era una regla general basada en la conservación de la armonía familiar y que l conflicto familiar no podía sustraerse a su aplicación, algunas voces sugerían sortearla.

Se sostenía que, si bien debe reputarse inadmisible, podría no obstante ser eficaz en caso de que —inadvertidamente o no— se hubiese recibido la declaración.

El argumento —singular— invocado era que la armonía familiar y el derecho del testigo a no sufrir la violencia de declarar ya se habían vulnerado“ y nada se repara con prescindir del testimonio ” con el cual “puede ser que (...) se esclarezca debidamente el hecho.

También la jurisprudencia se sustrajo a la tesis estricta del testigo excluido en supuestos de violencia familiar en los que el valor de la unidad o armonía que la norma protege había desaparecido.

El artículo en comentario termina con esas divergencias, estableciendo un patrón genérico de ofrecimiento del testimonio de parientes y allegados, sin ningún tipo de limitación, aunque, la regla no es absoluta en tanto la admisión del testigo puede ser rechazada.

2. Interpretación

El precepto establece la posibilidad de ofrecer el testimonio de parientes —ascendientes, descendientes, cónyuge, colaterales y afines sin limitación— y allegados —amigos, empleadores, empleados—. Otra es su admisión como medio de prueba y otra su valoración.

Como puede verse, el texto legal es menos restrictivo que el ordenamiento nacional, que lo limitaba a consanguíneos y afines en línea directa con las partes, además de las restricciones por razón de amistad o dependencia económica.

Ello se debe al principio de libertad y flexibilidad introducido para posibilitar la concreción de derechos sustanciales en todo el país, desplazando las reglas procesales que pudieran impedir esa finalidad.

2.1. Admisión

Ante el ofrecimiento del testigo, el principio general de libertad y flexibilidad contenido en el art. 710 CCyC indica que el mismo será introducido como medio de prueba.

Sin embargo —y esta salvedad se hinca durante la etapa de tratamiento parlamentario del Código—, el recibo del testimonio será resuelto por el juez, que tiene la facultad de disponer su inadmisibilidad en dos supuestos:

a) si se trata de personas menores de edad y

b) si se trata de parientes que expresen motivos fundados.

2.2. Excepciones

El apartamiento de la regla general de admisión de los testigos parientes o allegados sienta una limitación que, como tal, se interpreta restrictivamente.

Es la referida a la declaración de una persona menor de edad o pariente mayor que exprese motivos fundados.

El deber que se impone al testigo es el de conducirse con la verdad, y en el especial supuesto de los descendientes (hijos) o incluso de los ascendientes (padres) de las partes podría llegar a colocarlos en la compleja situación de tener que declarar contra sus progenitores o sus hijos.

En el caso de las personas menores de edad, esa situación podría profundizar un conflicto de lealtades, o impactar negativamente en el mismo trance que motiva la intervención judicial.

Se busca proteger a la persona menor de edad para evitarle ese tipo de disyuntivas emocionales, teniendo en cuenta también que —según el desacuerdo de que se trate— a ella le asiste siempre el derecho a ser oída sin necesidad de tener que declarar como testigo.

Por otra parte, desaparecida la posibilidad de divorcio contradictorio, el panorama de aplicación de esta norma se verá reducido a cuestiones donde los niños, niñas y adolescentes tengan intereses directos, y su citación para ejercer el derecho a ser oído supone de su palabra dependerá la relación futura con sus padres, o la consideración de ellos como tales.

Para la admisión también deberá valorarse la pertinencia de la prueba en función del derecho controvertido.

Por ejemplo: si el progenitor demandado en un juicio de alimentos propone la prueba testimonial del hijo y la realización del ADN por negar la existencia de vínculo biológico y así la obligación alimentaria, el juez apelará a esta disposición para rechazar el medio ofrecido, sin perjuicio de lo cual citará al niño, niña o adolescente a ejercer el derecho a ser oído.

En cuanto a los demás parientes, podría suceder que tengan motivos suficientes para solicitar que se los desplace de la obligación.

Un ejemplo serían los abuelos que, en un régimen comunicacional o cuando se discute el cuidado alternado o compartido del hijo, fueran citados por los progenitores.

Podrán alegar que se encuentran condicionados por razones afectivas, o que su presencia en el proceso incidiría negativamente en una precaria relación con el nieto que prefieren conservar, en cuyo caso el juez apelará a la facultad que le concede el artículo que se comenta.

También podrá entender que hace al conflicto contar con la declaración de estas personas, ya que no basta con la alegación del parentesco sino que los motivos serán de gravedad o naturaleza suficiente como para erigirseen excepción a la regla que es su admisión.

Es conveniente que no se establezcan reglas rígidas o criterios generales en esta materia, pues habrá casos en que no es inconveniente recibir el testimonio y otros en los que resulta inapropiado en función de intereses superiores.

Eventualmente ofrecido y admitido un pariente como testigo, al responder por las generales de la ley y reconocer el parentesco y la tensión, inconveniente o perjuicio que le podría acarrear la declaración, podrá ser excusado.

En el supuesto de que el magistrado excuse al testigo propuesto, deberá permitir la sustitución del testimonio por la de otra persona, con fundamento en el principio contenido en el art. 710 CCyC.

2.3. Parientes

El art. 529 CCyC dispone que “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad. Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sea en línea recta o colateral”.

Esta norma debe ser examinada junto con los arts. 535, 536 y 558 CCyC, y de allí se extrae que los parientes naturales, por métodos de reproducción humana asistida y por adopción, sean en línea recta o colateral, pueden ser ofrecidos como testigos, sin que importe—en este caso— que no se exprese al pariente afín, pues donde la norma no limita, no debe hacerlo el intérprete.

Este artículo, en definitiva, neutraliza la limitación de la prueba de testigos que contienen los ordenamientos procesales, por tratarse de una ley posterior, dictada por el Congreso en el ámbito de su competencia.

Es extensivo a los parientes en general, sin limitación y en función del principio de libertad probatoria que rige en los especiales procesos de familia

2.4. Valoración

Las declaraciones brindadas por estos testigos integran la prueba de los hechos constitutivos, impeditivos o extintivos que sostienen las pretensiones de las partes.

El testimonio es valorado conforme con las reglas de la sana crítica, que no son otras que las máximas de la lógica y la experiencia aplicadas a analizar integralmente la prueba en su conjunto.

El razonamiento argumentativo no será conjetural y, al analizar el testimonio, se evaluará si los dichos tuvieron o no el propósito de favorecer o perjudicar a alguna de las partes, alteraron u ocultaron la verdad o la dimensión y gravedad de los hechos, en cuyo caso será desechado como válido

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.