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ARTÍCULO 721. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.

Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.

Puede especialmente:

a. determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el cónyuge que deja el inmueble;

b. si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges;

c. ordenar la entrega de los objetos de uso personal;

d. disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo establecido en el Título VII de este Libro;

e. determinar los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.

Remisiones: ver art. 433 CCyC

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - Título VIII. Proceso de Familia. CAPÍTULO 4 Medidas provisionales).

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1. Introducción*

El criterio rector sobre el cual se legisló la de tutela diferenciada en materia de derecho de familia, y ello involucra los procedimientos de los que emanan decisiones jurisdiccionales anticipadas y urgentes, reposa en la salvaguarda más eficaz posible de los derechos y situaciones sustanciales que regula el CC.

Uno de los valores que la legislación sostiene es la solidaridad, que se promueve que sea sustentada durante todo el recorrido que importa cualquier relación jurídica familiar.

Encarna Roca sostiene —atinadamente— que la familia de hoy debe cumplir tres funciones fundamentales:

a. protección;

b. ajuste a nuevas circunstancias que puedan producirse;y

c. ayuda a los integrantes más vulnerables. (150)

Esos son los fundamentos de la regulación que el derecho privado constitucionalizado incorpora en su articulado, con miras a la protección de los más vulnerables.

La tutela diferenciada permite incluir dentro de ella al subsistema cautelar, como modo de prevenir que el deterioro de las relaciones interpersonales provoque daños de gravedad para las personas o los bienes de los involucrados.

Existen situaciones que ameritan la urgente decisión judicial, y una atención inmediata que no admite dilaciones ante el riesgo de vulneración de algún derecho sustancial.

Se viabilizan a través de medidas provisionales de carácter instrumental —es decir, dependen siempre de un proceso principal concomitante o ulterior— mutable o sustituible.

En los procesos en general, las medidas cautelares se otorgan para asegurar el contenido de la sentencia a dictarse y para evitar que el derecho invocado se torne ilusorio; requieren que tal derecho sea verosímil —grado de probabilidad apreciable— y que exista peligro en la demora ordinaria que irrogan los procesos; se exige contracautela y se disponen sin audiencia ni intervención de la otra parte, pudiendo ser modificadas, sustituidas e incluso dejadas sin efecto.

Se subordinan al resultado del proceso principal, del que son tributarias, y si se disponen antes de iniciado aquel son pasibles de caducidad.

En los procesos de familia, varios de esos recaudos son morigerados en función de los intereses en juego, y, así, la instrumentalidad, el proveimiento sin sustanciación, y los presupuestos de admisibilidad y ejecutabilidad —como la no sujeción a términos de caducidad—, adquieren otras dimensiones para que la herramienta del proceso esté a disposición del derecho sustancial afectado o en peligro de estarlo, y cuya tutela no admite demora alguna.

Las medidas cautelares clásicas se transforman entonces en medidas provisionales, pues no estarán ya dirigidas a asegurar el resultado de la sentencia, sino a proteger a las personas y a determinados intereses que reclaman premura en su resguardo.

En ocasiones, incluso, el proveimiento de la medida significa la satisfacción de la pretensión de fondo, y quien la obtiene no se encuentra compelido a plantear un juicio principal.

Es el caso de las denominadas “medidas autosatisfactivas”, que se presentan frecuentemente en supuestos de violencia familiar, cuando se disponen medidas protectivas como la prohibición de contacto y acercamiento.

Los litigios de familia se diferencian de los demás conflictos entre las partes pues no se trata de resolverlos dando la razón a alguna y declarando culpable a la otra, sino que se procura eliminar el conflicto y colaborar para que la familia encuentre un nuevo orden.

En ese particular contexto, las tutelas diferenciadas se erigen como elementos de salvaguarda de derechos personalísimos, y las medidas provisionales —de naturaleza cautelar o autosatisfactiva— son utilizadas para reencausar el litigio, pues sólo podrá ser eso posible cuando se hizo cesar el peligro de vulneración de intereses o bienes fundamentales que se muestran como irreparables si no se impide que el daño anunciado se concrete.

Ante el conflicto familiar y la necesidad de adoptar medidas protectivas impostergables, se exige acreditar la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sin que sea siempre necesario exigir contracautela o teniéndola por prestada con la presentación; el contradictorio se restringe, pero, en ocasiones, la bilateralidad puede procurarse con un breve traslado, especialmente si la medida provisional coincide con el fondo de la cuestión principal.

Pueden decretarse a requerimiento de parte o aún de oficio para la seguridad de las personas, de los bienes, satisfacer necesidades urgentes o hacer eficaces las sentencias de los jueces.

Es por lo dicho que algunas medidas provisionales que se dictan en los litigios de familia no tienen plazos de caducidad, y pueden tener andamiaje favorable antes del inicio del proceso que corresponda o concomitante con él.

2. Interpretación

La norma en comentario se refiere a aquellas resoluciones de naturaleza protectiva, de posible implementación en los juicios de divorcio y de nulidad del matrimonio, con una clara finalidad: “regular las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso”.

Para su procedencia, se tiene en cuenta que la verosimilitud del derecho surge con la comprobación del vínculo familiar entre los afectados y el relato de los hechos que den cuenta de la situación.

Puede abonarse con prueba autónoma (como un certificado de un psicólogo que acredite la situación de estrés o angustia) o requerirse —o el juez ordenar de oficio— la intervención del equipo interdisciplinario (principio de oficiosidad, art. 709 CCyC).

También es posible que la urgencia no surja evidente y se estime prudente convocar a las partes a una audiencia donde la contraria será oída antes de resolver, y también los hijos (art. 12 CDN y principio de participación efectiva, art. 707 CCyC), dando paso a una bilateralidad acotada.

Las medidas provisionales no están sujetas a plazos de caducidad, y aunque la norma no lo dice —a diferencia de lo que ocurre con las que se refieren a los bienes (conf. art. 722 CCyC)— el juez fijará un término dentro del cual se deberán instar las acciones correspondientes (alimentos, ejercicio de la responsabilidad parental, divorcio, nulidad) cuando la medida se solicita con anterioridad a la presentación de la acción de nulidad o divorcio.

Ello en función de que la tutela se concede por la situación que se genera en la familia por la ruptura de la relación y, además, porque es necesario resguardar el derecho de defensa que se verá afectado —cautelarmente— con este contradictorio restringido.

Tutela anticipada - Finalidad - Requisitos generales

Medidas cautelares - Aseguran el resultado del juicio - • Verosimilitud del derecho • Peligro grave e inminente • Contracautela • Requieren juicio posterior • Plazo de caducidad

Medidas provisionales - Regulan las relaciones personales entre los cónyuges y los hijos - • Verosimilitud (pretensión) • urgencia por vulneración de un derecho fundamental • Bilateralidad acotada • Sin plazo de caducidad • Antes o concomitante con la demanda principal

2.1. Atribución —provisional— del uso de la vivienda

Ya el art. 231 CC disponía la posibilidad de atribuir el uso de la vivienda que había constituido el hogar conyugal a favor de alguno de los cónyuges por razones de urgencia o peligro para las partes o los hijos, con la obligación de acreditar la conflictividad de la convivencia.

Esta posibilidad también surge de la aplicación del art. 26, inc. b, de la ley 26.485, que prevé el dictado de medidas cautelares para ordenar la exclusión del hogar de quien ejerce violencia y/o el reintegro de la mujer, en carácter de medida preventiva urgente, con independencia de la titularidad del inmueble.

La convivencia de la pareja en periodos de crisis y deterioro de la relación puede provocar situaciones que van desde la tensión que provoca el cisma de la relación y su reflejo en una cohabitación insoportable, a supuestos de violencia física o emocional con grave perjuicio para los integrantes del grupo familiar.

En ese contexto disfuncional se hace necesario disponer la exclusión o el reintegro —o ambos— de alguno de los miembros de la pareja para evitar que el divorcio o el cese de la convivencia que no pudo resolverse en términos acordados, desborde en situaciones incluso de peligro.

El CCyC, siguiendo la línea de condensar en un Título único distintas pautas procesales imprescindibles para dotar de efectividad a los derechos fundamentales —en especial, de las categorías vulnerables (art. 75, inc. 23, CN)—, incorpora dentro de las medidas provisionales la atribución de la vivienda.

La medida de atribución provisional del uso exclusivo de la vivienda puede ser solicitada por ambas partes, o ser ordenada de oficio por el magistrado.

Deben reunir los presupuestos de admisibilidad: verosimilitud de derecho, fundado en situaciones de malestar grave o riesgo que pueden ser acreditadas previamente o con intervención del equipo técnico del tribunal, y urgencia.

Debido a que la atribución de la vivienda es uno de los problemas centrales del cese de la convivencia de las personas, al resolver sobre la procedencia provisional de ella es imprescindible considerar el principio de solidaridad al que nos referimos, y aplicar los principios generales de los procesos de familia sin olvido del rol de acompañamiento que caracteriza al juez de familia.

La adjudicación tendrá vigencia hasta tanto se resuelva la cuestión, con mayor profundidad de análisis y prueba —de conformidad con las pautas que indica el art. 443 CCyC—, sin perjuicio de que el caso o el propio acuerdo que puedan hacer las partes, si son convocadas a audiencia, aconseje imponer un término distinto.

A fin de determinar la procedencia y el plazo de duración, el juez ponderará distintas pautas, entre las que se destacan:

a. el interés familiar: esta pauta busca integrar los derechos de todos los miembros involucrados y no únicamente el del peticionario de la vivienda.

Resulta de utilidad para evaluar la situación, y si esta no es de riesgo inminente, la intervención de un equipo de profesionales de la conducta que informe sobre la dinámica familiar;

b. el cuidado de los hijos: las familias de hoy se caracterizan por cierta movilidad de los roles estereotipados de antaño, con mujeres inmersas en el mercado laboral y hombres que comparten más las tareas del hogar y la crianza.

Esta realidad también debe ser ponderada fundamentalmente para que la separación de la pareja incida lo menos negativamente posible en los niños y las relaciones parentales, siendo preferible mantener en el hogar conyugal a aquel que más tiempo pueda ocuparse de los hijos;

c. de ser posible, deberán acreditarse los ingresos de cada integrante de la pareja o las posibilidades reales de satisfacer el derecho a la vivienda de aquel que se pretenda sea excluido;

d. al disponer la atribución, se debe ordenar la entrega de los objetos personales de quien deba retirarse y la realización de un inventario —que puede ser requerido al excluido antes de ejecutar la disposición— sobre los bienes que se lleve consigo;

e. puede establecerse —si las condiciones lo permiten— el pago de una renta por el uso exclusivo de la vivienda por parte de uno de los cónyuges.

Para determinarlo, el juez debe contar con elementos de juicio suficientes que no siempre se aportan en demandas de este tipo.

Este es uno de los temas que puede ser resuelto a partir del principio de inmediación con la convocatoria a audiencia a las partes una vez dispuesta la exclusión de alguno de ellos y para organizar la ejecución de la disposición judicial;

f. generalmente, resulta necesario disponer un régimen de alimentos para los hijos y expedirse sobre el cuidado de ellos y el ejercicio del derecho de comunicación con el no conviviente, en forma simultánea con la atribución del hogar.

Si las razones de urgencia no son tales que obliguen a la adopción de la medida sin sustanciarla, es conveniente que la parte contraria a quien la solicita tenga ocasión de expedirse sobre estos puntos.

De ese modo el juez contará con mayores elementos en su decisión, e incluso podrá convocar a audiencias de conciliación sobre este y otros puntos, con especial atención al deber de escuchar a los hijos de la pareja;

g. eventualmente, también se determinarán provisionalmente los alimentos que solicite el cónyuge teniendo en cuenta —si ello es posible— las pautas establecidas en el art. 433 CCyC (trabajo en el hogar, dedicación al cuidado de los hijos, edades, estado de salud, capacitación laboral y posibilidad de acceder a un empleo, colaboración en las actividades del otro ónyuge, condición inmobiliaria de la vivienda que se atribuye, tiempo de la unión, situación patrimonial de ambos).

A ese fin, bastará la indicación de algunos de esos ítems en la demanda con la que se pretenda la atribución cautelar de la vivienda y la fijación de estos alimentos.

Dada su naturaleza cautelar, eventualmente podrán ser aumentados o disminuidos, a resultas del proceso de revisión de la medida si se plantea su reposición o de la apelación.

Su vigencia se extenderá hasta tanto se resuelvan los alimentos definitivos, o durarán por el plazo que discrecionalmente fije el juez.

2.2. El cuidado personal de los hijos

La atribución del cuidado de los niños también puede, si las razones de urgencia son fundadas, decidirse por vía judicial y a favor de alguno de los progenitores.

Se realiza una remisión específica a la responsabilidad parental.

Lo cierto es que, en la atribución provisional del cuidado exclusivo, se carece, en general, de los elementos suficientes para disponerla.

El cuidado se vincula con la cotidianeidad de la vida de los padres y los hijos, y la regla general es que debe disponerse el cuidado personal compartido del hijo con la modalidad indistinta, salvo que ello no sea posible o que resulte perjudicial (cfr. art. 651 CCyC).

Ante el cese de la convivencia, el cuidado puede ser asumido por uno o ambos, y en esta última modalidad, ofrece dos variantes: compartido alternado o compartido indistinto.

En el primer caso, el niño transcurre periodos de tiempo con cada progenitor; en el segundo reside de manera principal en el domicilio de uno pero ambos progenitores comparten las decisiones y se distribuyen las responsabilidades derivadas de la crianza.

Si los hechos que motivan la pretensión cautelar comprometieron o afectaron el interés superior del hijo —alguno de sus derechos—, es viable la atribución unilateral del cuidado personal de modo provisional y hasta tanto mayores elementos y la inmediación y ejercicio del derecho a ser oídos de todos los involucrados se efectivice.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.