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ARTÍCULO 716. Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes.

En los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, régimen de comunicación, alimentos, adopción y otros que deciden en forma principal o que modifican lo resuelto en otra jurisdicción del territorio nacional sobre derechos de niños, niñas y adolescentes, es competente el juez del lugar donde la persona menor de edad tiene su centro de vida.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - Título VIII. Proceso de Familia. Capítulo 3. Reglas de Competencia).

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1. Introducción*

Si algo caracteriza al conflicto que se vuelca en los procesos de familia es la connotación esencialmente flexible y dinámica de las relaciones interpersonales.

Si bien la contienda se presenta en función de determinados hechos ocurridos en el pasado, hace al devenir vital la imposibilidad de estratificación del desarrollo de los lazos afectivos y sus consecuencias, máxime cuando somos contemporáneos de una época signada por cambios científicos, culturales y sociales que obligan a un reacomodamiento jurídico.

El derecho es factor de cohesión y ordenación social, pero también motor de cambio del orden imperante.

En ese sentido, las normas escritas deben estar formuladas con amplitud suficiente para admitir situaciones nuevas no existentes al momento de la formulación originaria.

Son conocidas las dificultades que acarreó la implementación de un sistema donde se pusieron en valor las garantías constitucionales de todos los involucrados (Sistema de Protección Integral de Derechos, ley 26.061 y leyes provinciales) que convive con la persistencia de la rémora que dejó el sistema tutelar en el abordaje de la infancia.

Algo similar ocurre respecto del cambio de paradigma operado en la consideración de las personas con discapacidad, que dejaron de ser “incapaces” para comenzar a ser considerados personas con capacidad de ejercicio restringida.

El CCyC incorpora una pauta de determinación de la competencia en función de que la jurisprudencia mostraba las dudas, paradojas, desinteligencias y aún interpretaciones contradictorias, consecuencia del nunca acabado cambio de un modelo legislativo —el de la consideración de la persona menor de edad como objeto disponible por los adultos— a otro que lo visualiza y trata como sujeto pleno de derechos, con ejercicio progresivo de su autonomía y capacidad.

El centro de regulación legislativa es el hombre y, en particular, se debe producir una reformulación en procura de reestablecer un mínimo de equilibrio tendiente a la igualdad real entre los individuos, sean ellos plenamente capaces, sean pertenecientes a categorías vulnerables —niños, niñas y adolescentes o personas con capacidad disminuida—.

En razón de eso es que se fija un punto de contacto claro pero a la vez flexible, dado por un concepto indeterminado pero determinable, como es el “centro de vida”.

2. Interpretación

La competencia resulta de la aptitud legal de ejercitar la función que otorga la jurisdicción respecto de un asunto determinado, básicamente, como necesidad de distribuir el trabajo, dotando de especialización a quienes ejercen la tarea de juzgar.

Sus caracteres principales son la improrrogabilidad y la indelegabilidad, pues está incluida dentro de las pautas de orden público en tanto atributo del Estado (así lo establecen los arts. 1° y 3° CPCCN y sus concordantes provinciales).

La disponibilidad por los particulares reviste carácter de excepcional, y por lo tanto, así deberá estar previsto en la ley.

Para determinados supuestos en los que se debaten los derechos de niñas, niños y adolescentes, reconocidos por el derecho constitucional convencional, es necesario garantizar la efectividad de ellos, de modo que la determinación del factor que fijará la competencia territorial del magistrado que resolverá el conflicto reviste carácter de cuestión delegada factible de regulación en el orden nacional; además de estar contenida en la facultad que la Constitución Nacional atribuye al Congreso Nacional, es decir, legislar para garantizar la igualdad de trato y el pleno goce de los derechos reconocidos (art. 75, inc. 23, CN).

Con acierto se sostuvo que:

“no se usurpa entonces el poder reservado por las Provincias pues estas en sus códigos procesales podrán volcar iguales o similares normas a las procesales introducidas en los códigos y leyes de derecho común y por supuesto ampliarlas pero nunca contradecirlas. Ellas no están condicionadas, a diferencia de la Nación, por lo ’necesario y suficiente’ por ser ’dueñas’ de la jurisdicción. En cambio, en lo que toca a la Nación, aquí su poder concurrente no deberá desbordar de lo necesariamente complementario y suficiente para la mejor y más acabada consecución en la aplicación de los institutos de fondo, ya que están produciendo por necesidades puntuales’ más arriba mencionadas, normas que se corresponden con un instituto (la jurisdicción) retenido por las provincias”.

2.1. Centro de vida

El art. 716 CCyC recepta el principio ya establecido en el art. 3°, inc. f, de la ley 26.061, que dispone:

“A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: (...) f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse”.

El fundamento por el cual este punto de contacto es el más protegido debe buscarse en el interés superior del niño —materializado en el acceso a la justicia en condiciones de igualdad que los adultos—, y el respeto por el derecho a la identidad, más allá de que la CSJN al resolver los conflictos de competencia en esta materia lo haya invocado en función del principio de inmediación.

El contacto directo con el juez es una garantía que debe ser provista sea cual fuere el órgano competente, y la inmediación será un deber del juez que deba resolver el conflicto.

Si bien la noción de centro de vida supone facilitar que el niño acceda a la administración de justicia, dando prioridad a la proximidad permanente del niño con el magistrado, ese contacto debe ser con el órgano de la administración de justicia correspondiente al lugar donde el niño, niña o adolescente transcurrió “en condiciones legítimas” la mayor parte de su vida.

2.2. Contenido

El centro de vida es un concepto de orden sociológico, y para su determinación son varios los factores a considerar, siendo insuficiente la última residencia.

Reviste singular importancia el lugar donde hubiese desarrollado los vínculos afectivos, sociales, educativos y culturales esenciales para la definición de su personalidad, el lugar del último domicilio en común con sus padres, o aquel donde se conservan gran parte de sus afectos.

Se sostuvo que “el centro de vida, está constituido por un conjunto de sensaciones, sentimientos, vivencias, acerca de las personas, cosas o lugares que permiten una construcción subjetiva. Se traduce en sensación de bienestar, de seguridad, sentido de posesión, sentimiento de anclaje no solo en el lugar sino en las cosas. Y que para evaluar en el caso concreto el centro de vida, se debe advertir que un lugar determinado, y no otro, junto con su gente, sus olores, sonidos, es vivido como propio, como natural”.

La residencia habitual no es un concepto jurídico, sino una cuestión de hecho, y en eso coinciden con el centro de vida, al que, además, integra.

Por eso se deberá considerar el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus actividades, donde está establecida con cierto grado de permanencia, despliega vivencias y mantiene relaciones interpersonales.

Alude al centro de gravedad, pero la diferencia reposa en que para hablar de centro de vida se requiere, además, que en él haya transcurrido en condiciones legítimas una buena porción de su existencia, cuestión que comprende el despliegue más amplio posible de construcciones vitales, seguridad, anclaje y cotidianeidad.

Es, en definitiva, la vinculación del lugar con los seres y cosas que conforman su mundo real y emocional.

2.3. Un muy cuestionable fallo de la CSJN

En esas circunstancias es llamativa la resolución adoptada por la CSJN, en el fallo del 27/11/2014 en el cual, si bien se dijo que:

“En actuaciones cuyo objeto atañe a niños es aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con la situación de aquellos, por lo que corresponde dar primacía al lugar donde ellos residen para determinar la competencia”, no se tuvo en consideración la pauta que brinda la ley 26.061 en lo que hace al centro de vida.

Incluso, la misma habría sido vulnerada en razón de que la niña, de 5 años, había transcurrido su vida en condiciones legítimas en la provincia de Mendoza, siendo trasladada luego del fallecimiento de sus dos progenitores y un hermano, a la de San Juan por una tía —a quien se le confirió la guarda—.

En dicho trámite, la CSJN no advirtió a los jueces de las anteriores instancias con suficiente énfasis acerca de la omisión del proveimiento de la tutela legal, ni nada dijo sobre los abuelos residentes en la provincia natal, donde además estaba fijada la competencia por imperio del art. 400 CCyC.

Es probable que la morosidad que insumió ante la propia CSJN el conflicto de competencia haya incidido en la resolución final.

Nada de eso dice el fallo.

Sin embargo, se extracta de su contenido la falencia apuntada en cuanto a la consideración del centro de vida con equivalencia a la residencia actual.

Aunque no relacionado con este tema, también es criticable la solución propiciada sobre la designación de “un letrado que patrocine a la niña” para que ejerza el derecho a ser oída, siendo que —justamente, por haberse omitido su participación a tal fin—, no se conocía su grado de madurez para el ejercicio del derecho a contar con un letrado propio, y lo prudente era atender la postura del Ministerio Público que propició la designación de tutor.

2.4. Centro de vida e interés superior del niño

El interés superior del niño, como regla de derecho, es de obligada satisfacción tanto para los órganos judiciales como para toda institución estatal.

Se aplica “estudiando sistemáticamente cómo los derechos y los intereses del niño se ven afectados o se verán afectados por las decisiones y las medidas que adopten; por ejemplo, una ley o una política propuestas o existentes, una medida administrativa o una decisión de los tribunales, incluyendo las que no se refieren directamente a los niños pero los afectan indirectamente”.

En similar sentido, también se dijo que:

“… para precisar la noción de interés superior del niño, su referencia debe proyectarse a futuro, de modo de adoptar aquella decisión que mejor asegure el desarrollo de su personalidad en el marco del reconocimiento de sus derechos fundamentales”.

Esta es una de las razones por la cual debe prestarse mucha atención al momento de determinar cuál es el centro de vida de una persona, pues implica mucho más que el lugar de su residencia habitual, y la indiscriminación conceptual puede llegar a provocar la afectación del interés superior del niño.

2.5. El centro de vida en algunos institutos en particular

El concepto se plasma en las disposiciones contenidas en el art. 112 CCyC —discernimiento de la tutela—, art. 581 CCyC —acciones de filiación ejercidas por personas menores de edad o personas con capacidad restringida—, arts. 610 y 612 CCyC —declaración de adoptabilidad y resolución de guarda con fines de adopción—, art. 615 CCyC —juicio de adopción—, y el art. 653, inc. d, CCyC —el cuidado del hijo ejercido por uno de los padres—.

2.6. Procesos que involucran los derechos de los niños, niñas y adolescentes

Los procesos que tienen como protagonistas o partícipes a niños, niñas y adolescentes exigen —no solo al momento de sus sentencias sino durante todo su desarrollo—, la aplicación y salvaguarda del principio constitucional de interés superior del niño (art. 3° CDN).

La regulación procesal tradicional fijó la competencia judicial en muchos supuestos, por aplicación del principio de prevención y de perpetuatio jurisdictionis, determinando la intervención en los incidentes con referencia al proceso principal u originario, independientemente de los cambios o mutaciones en la vida, residencia y domicilio de los interesados.

En la actualidad se desplaza el centro de imputación: es el niño, y sus derechos integralmente considerados, quien indica el punto de contacto, el eje y el centro de imputación para determinar qué juez será competente, aunque resulte necesario prorrogar una intervención jurisdiccional anterior.

La competencia se determina, entonces, virando de un estándar objetivo a uno subjetivo: se desentiende del tipo de proceso o de la acción y se focaliza en la condición del sujeto de tutela judicial: el niño, niña o adolescente.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.