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ARTÍCULO 707. Participación en el proceso de personas con capacidad
restringida y de niños, niñas y adolescentes.

Las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente.

Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - Título VIII. Proceso de Familia. Capítulo 1. Disposiciones Generales).

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1. Introducción*

Este artículo efectiviza el acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, estableciendo dos categorías protegidas: las personas mayores de edad con capacidad restringida y las personas menores de edad.

En los ”Fundamentos del Anteproyecto...” se lee que: “… toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad.

En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos.

Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

Del mismo modo, se puso de resalto que el CCyC persigue la igualdad real, reemplazando los textos que se basaban en la igualdad abstracta, desarrollando normas para plasmar una “verdadera ética de los vulnerables” basado en un paradigma no discriminatorio.

A lo largo del articulado se disponen normas que regulan el grado de participación de estos dos grupos, como por ejemplo, las relativas a personas incapaces de ejercicio (art. 24 CCyC); la modalidad de ejercicio de los derechos por la persona menor de edad (art. 26 CCyC); las reglas generales que rigen en las restricciones a la capacidad y el derecho a contar con asistencia letrada (art. 31 CCyC); los alcances que tendrá la sentencia que determine la capacidad (art. 38 CCyC); el establecimiento de sistemas de apoyo para el ejercicio de la capacidad (art. 43 CCyC) y el principio del ejercicio personal de derechos (art. 100 CCyC).

En cuanto a los niños, niñas y adolescentes, ellos van desde la consideración como sujetos del procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad (art. 608 CCyC), pasando por las reglas del procedimiento de adopción y su consideración como parte (art. 617, inc. b, CCyC), o bien al regular los principios generales de la responsabilidad parental (art. 639 CCyC) y las que contemplan la actuación de los menores de edad en procesos judiciales (arts. 677 a 680 CCyC).

La disposición en comentario debe leerse en conjunto con la consideración de la autonomía progresiva y el respeto de las opiniones del niño contenidas en la CDN (arts. 5° y 12), enfatizando el derecho del niño a ser oído y las garantías mínimas del procedimiento (arts. 2º; 19, inc. c; 24 y 27, de la ley 26.061).

Con relación a las personas con capacidad restringida, serán de aplicación los arts. 1º, 3º y 13 CDCP, ley 26.378; los derechos y garantías que el Estado reconoce a las personas con padecimiento mental (arts. 1º, 2°, 7° y concs., de la ley 26.657); y las reglas de derecho internacional aplicables a los niños, niñas y adolescentes y a la capacidad y a las personas incapaces (arts. 2614, 2615, 2616 y 2617 CCyC).

En función de las reglas citadas, este Código abandona la desconsideración que el derecho tenía para las personas que, en razón de su edad, o de alguna deficiencia física, mental, intelectual o sensorial a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, impedían su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás, y les confiere un espacio de participación ineludible.

A diferencia de los sistemas anteriores en que tanto los “menores” como los “incapaces” actuaban a partir de sus representantes que los sustituían en la toma de decisiones, aún las atinentes a sus derechos personalísimos, en la actualidad esas categorías vulnerables gozan de una participación personal, insustituible e inderogable que les permite ejercer su derecho a acceder a la justicia.

2. Interpretación

2.1. Derecho a ser oído. Generalidades

El Comité de los Derechos del Niño de la ONU hizo hincapié en que el art. 12 de la Convención no impone ningún límite de edad al derecho a expresar la opinión, y desaconsejó a los Estados partes que introduzcan, por ley o en la práctica, límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que los afectan.

El derecho personalísimo de un niño a ser oído por el juez que resolverá acerca de sus derechos debe ser puesto a disposición siempre y en todo proceso que lo afecte directamente o indirectamente, con una intensidad relevante.

El ser humano, a medida que crece, va adquiriendo un grado de desarrollo superior, y esa evolución progresiva hacia la autonomía plena es reconocida en distintas normas.

La opinión que brinden sobre el tema de que se trate será valorada según el grado de madurez, la edad y el tipo de proceso o entidad del asunto.

En cuanto a las personas mayores de edad (18 años o más) con capacidad restringida, se produce una consideración en sentido inverso:

son plenamente capaces aunque pasibles de deterioros cognitivos o físicos que impiden el ejercicio pleno de su potencialidad, pero no su participación en el proceso, salvo excepcionales razones y decisión judicial que así lo disponga (arts. 31 a 40 y 100 CCyC).

La primera materialización del derecho a ser oído de estas personas se produce —en términos de desarrollo del procedimiento— con la puesta a disposición de condiciones para que el magistrado que resolverá el conflicto o la pretensión jurídica, confiera la participación suficiente, la que se produce cuando el niño o la persona con discapacidad comparecen a ser oídos de manera personal por el juez.

La segunda se da cuando esa escucha se patentiza en la evaluación de la opinión brindada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso (arts. 12.1 y 12.2 CDN; y arts. 7.3 y 13 CDPD).

2.2. Los adultos con capacidad restringida y los adultos mayores

La ley 26.378 incorpora a nuestro derecho positivo la CDPD y su protocolo facultativo; y la ley 27.044 le otorga rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN).

El instrumento se sostiene en función de 8 principios rectores:

a. el respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas;

b. la no discriminación;

c. la participación, e inclusión plenas y efectivas, en la sociedad;

d. el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humanas;

e. la igualdad de oportunidades;

f. la accesibilidad;

g. la igualdad entre el hombre y la mujer; y

h. el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad y de su derecho a preservar su identidad (art. 3° CDPD).

En la CDPD, la incapacidad se define como un concepto no estático, resultado de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras de la sociedad que evitan su participación plena y efectiva en igualdad de condiciones, disponiendo que los Estados partes asegurarán que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento (art. 1°, párr. 2, y art. 13 CDPD).

En función del ajuste del derecho privado a las reglas convencionales conocido como “constitucionalización del derecho privado”, este CCyC tomó muy en cuenta —y particularmente— los tratados de derechos humanos incorporados a la Constitución (art. 75, inc. 22 CN) y la jurisprudencia de los organismos internacionales que juzgan la responsabilidad estatal por su violación.

Se plasma así el deber para el juez de dotar de participación efectiva mediante audiencia personal a la persona con capacidad restringida.

Existen situaciones en las que, si bien la persona no tiene restringida su capacidad jurídica con una sentencia que determine el alcance de su ejercicio, adolece de algún deterioro producto del declive —psicológico, emocional o físico— de su organismo.

Es posible su inclusión dentro de la categoría de personas vulnerables recurriendo a las 100 Reglas de Brasilia, que advierten que una de las causas de vulnerabilidad puede ser el envejecimiento de la persona humana.

Los adultos mayores pueden padecer especiales dificultades, no solo por la disminución biológica de las capacidades funcionales, sino por otras condiciones que pueden profundizar esa limitación, como su situación económica, su sexo, su condición migratoria o que le releguen, restrinjan o estanquen el ejercicio de sus derechos ante el sistema de justicia.

En tales situaciones el juez de familia deberá realizar los ajustes razonables y apropiados para que participe en el proceso judicial, sin descartar que sea el magistrado quien se traslade al domicilio de la persona en lugar de hacerla comparecer a la sede tribunalicia.

Cuando el art. 31 CCyC establece las reglas aplicables a las restricciones a la capacidad, reconoce el derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios, y la garantía de inmediatez —como deber del juez, conf. art. 35 CCyC— mediante la entrevista personal de la persona con el magistrado.

El derecho a ser oído consiste en la posibilidad de la persona de participar de manera activa en el proceso, tener audiencias personales con el juez, ser informado desde el inicio sobre sus fines y características con los ajustes necesarios para la comprensión del alcance y las consecuencias.

Será deber del juez hacer cumplir las garantías reconocidas a las personas adultas con capacidad restringida durante la tramitación de los procesos de familia, para lo cual es imprescindible que tenga conocimiento personal de ella.

2.3. Los niños, niñas y adolescentes y su derecho a ser oídos

Las personas menores de edad constituyen sujetos titulares de derechos cuyo ejercicio desplegarán progresivamente conforme la evolución de sus facultades.

Primero, a través de sus representantes y, conforme vayan desarrollando una mayor competencia, por sí mismos con apoyos o en forma autónoma.

Esta premisa se extrae del articulado del CCyC, que deja de lado la división tajante de incapacidad por minoría de edades prefijadas, y la suplanta por una fórmula más abierta que considera en toda su dimensión la autonomía que progresivamente van adquiriendo los seres humanos, estableciendo algunas mayorías de edad anticipada para determinados actos jurídicos (arts. 24; 25; 26; 639, inc. b; 677; 678; 679; 680 y 683 CCyC, entre otros).

El derecho a ser oído que se reconoce se enlaza con otro más amplio y que coloca a la persona menor de edad en el lugar de individuo con derechos propios, autónomos y exigibles, como es el de participar en las cuestiones que lo involucren.

La participación, a su vez, se manifiesta cuando expresa su opinión y, en el ámbito del proceso, en el deber que tiene el juez de consultarla y tenerla en cuenta.

Ese derecho a la participación en el ámbito jurídico se traduce en que, con independencia de la representación legal que corresponda, se incluye al niño en la toma de decisiones a partir de la entrevista con el juez, donde la información será ajustada a la edad y madurez del niño para que este pueda brindar su opinión.

El principio es que su deseo, sugerencia, criterio, sea atendido, salvo que su interés superior indique –fundadamente– que corresponde apartarse de sus manifestaciones.

Del art. 12 CDN se desprende que la escucha debe satisfacerse en forma directa, aunque el magistrado podrá recurrir a la colaboración del equipo interdisciplinario en situaciones determinadas, como los niños de escasa edad o con limitaciones intelectuales o físicas que impidan al adulto comprender lo que aquel desea comunicar.

Admitir la representación implicaría una sustitución de la persona y no llenaría el contenido de la norma.

En algunos procesos de familia el niño no es parte, aunque el resultado lo pueda afectar indirectamente —como, por ejemplo, el divorcio de sus progenitores—, pero hay otros en los que puede tomar decisiones, porque se dilucidan sus derechos personalísimos —el derecho a la salud y cuidado de su cuerpo (art. 26 CCyC) o la declaración de adoptabilidad (arts. 607 a 609 CCyC), o en los que puede manifestar su deseo, que será tenido en cuenta si las pruebas producidas amparan su posición y no existe conflicto de intereses con quien lo representa —por ejemplo, en el juicio de alimentos—.

El magistrado tiene el deber de escuchar al menor de edad —cualquiera sea su edad— y su opinión será valorada de conformidad con su edad, madurez y el objeto del pleito.

Si el niño, niña o adolescente reviste la calidad de parte porque le fue otorgada también por la doble regla de edad y madurez —en algunos casos por la ley, en otros por la propia iniciativa del niño—, esa participación constituye un estadio superior al de la escucha dentro del derecho a ser oído que establece el art. 12 CDN.

En el ámbito del ejercicio de la responsabilidad parental (art. 639, inc. b, CCyC) se puede ver claramente cómo en el Código se plasma su condición de sujeto respetado según sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo.

Allí se reconoce que, a mayor autonomía personal, menor representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos.

2.4. Ponderación judicial de las expresiones de los beneficiarios de la norma

La escucha no equivale a la aceptación incondicional de las manifestaciones vertidas por los niños o adolescentes ni por las personas con capacidad restringida.

Constituirá un elemento más a tener en cuenta al momento de adoptar la resolución judicial, junto con las posiciones de los restantes actores procesales y las pruebas recolectadas.

Sin embargo, producida la tensión entre el deseo expresado durante la escucha y la posición sustentada por los adultos o quienes tienen plena capacidad de ejercicio, cobrará relevancia la aplicación de los principios generales de interés superior del niño (art. 706, inc. c, CCyC) y aquellos consignados preliminarmente para cada situación jurídica en particular —como, por ejemplo, los principios de la tutela (art. 104 CCyC), los principios generales de la adopción (art. 595 CCyC), o el ya citado art. 639 CCyC—.

La norma exige el discernimiento, que implica la posibilidad de comprensión de la información que se le brinda y la toma de posición sobre el asunto debatido, adoptada a partir de la efectiva posibilidad de comprender el alcance del mismo.

La directiva se traduce en que, a mayor discernimiento, mayor peso específico tendrá para el juez la manifestación recibida en el momento en que este derecho a ser oído se efectivice.

Para la valoración del discernimiento de las personas con capacidad restringida, se aplican las pautas de los arts. 32, 35 y 36 CCyC, y para los niños el parámetro del art. 639 CCyC resulta indispensable.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.