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ARTÍCULO 702. Suspensión del ejercicio.

El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure:

a. la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;

b. el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;

c. la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;

d. la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.

ARTÍCULO 703. Casos de privación o suspensión de ejercicio.

Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa ejerciéndola.

En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente.

ARTÍCULO 704. Subsistencia del deber alimentario.

Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

(CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION - LIBRO SEGUNDO - RELACIONES DE FAMILIA - TÍTULO VII - Responsabilidad parental - CAPÍTULO 8 – Representación, disposición y administración de los bienes del hijo menor de edad).

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1. Introducción*

A diferencia de la privación, la suspensión de la responsabilidad parental provoca una limitación a su normal desarrollo.

Como se explicará, sus causas no son subjetivas —aunque una de ellas pudiera serlo—, y no implican un juicio de reproche respecto a las conductas desplegadas por los progenitores.

Se trata de una figura legal diseñada para resolver el impacto que ciertas situaciones fácticas provocan en el ejercicio de la responsabilidad parental.

En definitiva, así como la extinción y la privación hacen a la titularidad de la responsabilidad parental, la suspensión se relaciona con su ejercicio.

Un ya lejano fallo jurisprudencial fue muy gráfico en la distinción:

“el ejercicio de la patria potestad es lo único que se puede suspender, mientras que a la patria potestad se la puede privar o bien suspender”.

Como se enunció, es una decisión judicial de carácter no sancionatorio y, en principio, transitorio, cuya finalidad es brindar una adecuada protección a las personas menores de edad.

2. Interpretación

Las causas de suspensión están establecidas en el art. 702 CCyC, en cuatro incisos.

Los tres primeros prevén situaciones estrictamente objetivas, pero el último inciso establece un supuesto en el cual la conducta de los progenitores tiene incidencia, de allí que no se trata de una hipótesis completamente objetiva.

Una de las situaciones que suspenden el ejercicio de la responsabilidad parental es la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento prevista en el inciso a).

Como ya se explicó, la muerte de alguno de los progenitores provoca la extinción de la responsabilidad parental que titularizaba.

Sin embargo, si bien la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento se asemeja a la muerte, obviamente no tiene tal grado de conclusión, configurándose así en causa de suspensión de su ejercicio.

Por lo tanto, en aquellos casos que, por configurarse los supuestos que lo habilitan (arts. 85 y 86 CCyC), se dicte una sentencia declarando la ausencia con presunción de fallecimiento, uno de sus efectos es la suspensión del ejercicio de la misma.

Ciertamente, quien se presume que falleció no puede ejercer las funciones correspondientes a la responsabilidad parental.

Es así una consecuencia de pleno derecho, por el dictado de la sentencia que declare la presunción.

El inciso b) establece que también se suspende el ejercicio de la responsabilidad parental durante el tiempo que dure la condena a reclusión o prisión, cuando sea por más de tres años.

A esta solución también refería el art. 308 CC, y su fundamento radicaría en la imposibilidad fáctica que implica para las personas que están viviendo en una unidad carcelaria, condenadas a reclusión o prisión, por más de tres años.

Sin embargo, las posiciones en doctrina no son pacíficas al respecto, y es posible señalar un importante desarrollo en el estudio de la situación de bebés cuyas progenitoras se encuentran privadas de la libertad.

Es una consecuencia que se produce de pleno derecho, pero solo ante una sentencia condenatoria y firme, a pena de reclusión o prisión y por más de tres años.

Debe reunir todas esas condiciones, por lo tanto no funciona, por ejemplo, ante prisiones preventivas, sentencias condenatorias recurridas, si la pena impuesta es inferior al límite legal.

Por su parte, el dictado de una sentencia que limite la capacidad del progenitor/a por razones graves de salud mental que le impidan su ejercicio, también provoca la suspensión que se analiza.

Se fundamenta en la imposibilidad que generan los problemas graves de salud mental para ejercer funcionalmente la responsabilidad parental y, en beneficio del niño, niña o adolescente, es conveniente que se suspenda el ejercicio para que otra persona lo asuma.

Sin embargo, esta cuestión debe analizarse en el marco de la regulación establecida en los arts. 31 a 47 CCyC, ya que se diseñó un esquema en el cual, entre otras cosas, las restricciones a la capacidad se gradúan a la situación específica de cada caso, y el art. 38 CCyC impone al juez la obligación de establecer específicamente en su sentencia la extensión y alcance de la restricción a la capacidad y especificar las funciones y actos que se limitan, entre ellas, las atinentes a la responsabilidad parental.

El CC, reformado como consecuencia del impacto de los tratados de derechos humanos relacionados a las personas con padecimientos en su salud mental, había modificado la vetusta regulación respecto a los “insanos”, y en virtud de ello se había incorporado el art. 152 ter que imponía esta misma obligación judicial de adecuación de las restricciones a cada caso concreto, atento el carácter limitativo sobre la capacidad.

El último inciso contempla el supuesto en que el hijo convive con un tercero y separado de sus progenitores por razones graves, conforme la legislación especial.

Es decir, se refiere a aquellas situaciones en las cuales la falta de convivencia de los progenitores con sus hijos dificulta o impide un normal desarrollo de la responsabilidad parental.

Pero no se trata de una simple falta de convivencia cualquiera, pues podría provenir de una simple, transitoria y casi intrascendente decisión de los progenitores— por ejemplo, por irse de viaje y que el niño permanezca con sus abuelos—, o de la delegación prevista en el art. 643 CCyC, supuesto que no implica privación de la responsabilidad parental pero que altera su ejercicio.

El art. 702, inc. d, CCyC se relaciona con el sistema de protección y promoción de derechos de niños, niñas y adolescentes y debe ser analizado en tal contexto.

El CC, de acuerdo con la doctrina tutelar como marco ideológico conceptual de abordaje a los problemas de la niñez, disponía como causal de suspensión que los padres hubieran “entregado” a sus hijos a un establecimiento de protección de menores —lenguaje que evidencia el trato brindado a los hijos, más cercanos a un objeto que a un sujeto—, y allí podían permanecer los niños, por largos periodos de tiempo, hasta que fueran adoptados o simplemente alcanzaran la mayoría de edad, circunstancia que implicaba quedar literalmente en la calle.

No corresponde aquí efectuar un análisis pormenorizado (con sus luces y sombras) del actual sistema de protección de derechos de los niños, niñas y adolescentes, vigente desdela ley nacional 26.061 y replicado en diversas legislaciones provinciales, ni tampoco de las dificultades que genera su implementación, principalmente por el evidente desinterés de quienes deciden cuestiones tan sensibles como el reparto de fondos y su ejecución.

Pero sí es importante tener en cuenta que el art. 702, inc. d, CCyC guarda estrecha relación con aquel sistema de protección de derechos.

Asimismo, es necesario destacar que, conforme se analizó al comentar el art. 657 CCyC, el otorgamiento de la guarda judicial de un niño, niña o adolescente a un tercero no importa automáticamente privación ni suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental.

¿Cuáles son las consecuencias del dictado de una sentencia que ordena la suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental?

Como ya se adelantó, el art. 703 CCyC establece que si uno de los progenitores es privado o suspendido en el ejercicio de la responsabilidad, el otro asume plenamente su ejercicio. Obviamente, unilateral.

Pero si se resuelve la privación o suspensión respecto a los dos progenitores, o incluso en el caso en que se trata de un solo progenitor, privado o suspendido, se debe recurrir a la tutela o a la adopción para brindar la adecuada protección que el hijo/a requiera.

La conveniencia de una u otra figura dependerá de las circunstancias particulares de cada caso y deberá cumplimentarse con los requisitos exigidos en los respectivos artículos, tal como ya se explicó.

Para terminar, también ya se adelantó que la decisión de privar o suspender a los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad parental no implica que todos sus efectos dejen de producir efectos.

En efecto, el art. 704 CCyC establece expresamente la subsistencia de la obligación alimentaria de los progenitores en favor del hijo.

Ello es así en evidente protección, beneficio, e interés del hijo.

* Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación comentado / Gustavo Caramelo ; Sebastián Picasso ; Marisa Herrera. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, Sistema Argentino de Información Jurídica, 2015.